莱芜市中级人民法院:


? ? ? ?山东求是和信律师事务所接受贪污案上诉人吕某平亲属委托,指派我担任其辩护人,依法履行辩护职责。接受委托后,辩护人到贵院查阅到了绝大部分案卷材料,到看守所会见了上诉人,就本案案情与上诉人及其亲属进行了沟通了解。春节前后,辩护人先后两次向合议庭邮寄提交了调取证据申请书、提交证据清单(及部分证据摘要)和开庭审理申请书,相信这些材料和文件合议庭已经收到。


? ? ? ?辩护人经对已经掌握的本案事实和证据加以研究,认为一审法院对上诉人吕某平构成贪污罪的判决认定明显事实不清、证据不足,本案同时存在大量反证,可以证实上诉人吕某平对村两委部分成员私分骗取的土地补偿款并不知情,不能排除其被定罪系被同案被告人诬陷所致;并且,本案整体的定性错误,不应当定贪污罪,而应当定职务侵占罪。


? ? ? 具体理由分述如下:


? ? ? ?一、一审法院对上诉人吕某平构成贪污罪的判决认定明显事实不清、证据不足,本案同时存在大量反证,可以证实上诉人吕某平对村两委部分成员私分骗取的土地补偿款并不知情,不能排除其被定罪系被同案被告人诬陷所致:


? ? ? (一)一审判决认定上诉人吕某平犯贪污罪,所列举的理据明显不足:


? ? ? ?一审判决书“本院认为”部分,对于吕某平及其辩护人提出的“吕某平同意分钱和犯贪污罪证据不足”的意见,一审判决书用了以下理由予以反驳:


? ? ?“本案中吕某平对伙同他人虚报补偿款的犯罪事实供认不讳,其虽否认自己同意将涉案款项平分,但其余六名被告人在侦查阶段和审理阶段的供述稳定且相互印证,均能证实平分涉案款项系村两委七名成员讨论后一致同意的,结合后来其在明知村内账上没有钱的情况下以盖房缺钱为借口向村里借钱的行为,足以认定吕某平的贪污行为。”


? ? ? ?辩护人认为,一审判决书的上述反驳理由不能成立,具体理由如下:


? ? ? ?1、吕某平伙同他人虚报补偿款的事实确实存在,无需否认,但这一事实的存在并不能得出“虚报必然贪污”的结论:


? ? ? ?吕某平当初同村委副书记吕振兴及社区书记韩某等人商定虚报土地补偿款,本意是为了给村里增加收入,用于村里的集体开支,而不是用于个人私分。关于这一事实,社区书记韩某的证言和吕某平的供述、吕振兴的供述可以相互印证,足以证实。

因此,一审判决罗列此事实,对认定吕某平参与私分补偿款毫无意义,属于生拉硬扯,拼凑理由。


? ? ? ?2、一审判决所谓“其余六名被告人在侦查阶段和审理阶段的供述稳定且相互印证,均能证实平分涉案款项系村两委七名成员讨论后一致同意的”说辞,不仅明显与事实不符,同时,在没有对同案被告人在案供述材料的合法性、真实性加以审查,没有排除合理怀疑的情况下,仅凭与被告人存在利害关系、与被告人的供述和辩解相矛盾的同案被告人的供述认定被告人有罪,也明显不符合法律规定的被告人供述审查的标准和程序,人为降低了审查证据、认定事实的门槛:


? ? ? (1)所谓“其余六名被告人在侦查阶段和审理阶段的供述稳定且相互印证,均能证实平分涉案款项系村两委七名成员讨论后一致同意的”的说辞明显与事实不符:


? ? ? ?第一,其余六名被告人在侦查阶段的供述,从表面上看,确实可以说是一致的,但这仅仅是口供材料上的一致,是表面上的一致。吕某平上诉后,吕某平的亲属提供给辩护人并已经摘要提交法庭的吕士忠、张爱芝等人的录音资料,显示吕士忠、张爱芝等人在检察院形成的供述材料与事实不符,也与他们当时各自的供述内容不符,这些录音资料均清楚显示吕某平并未参与商量决定分钱,而是一直在催促将套取的款项尽早入村委帐。


? ? ? ?吕振兴在本案检察院初查阶段提交的自书《回忆材料》第五页也明确供述:分钱的事“最后书记会上也没拍板,事后也就是会后也不知道记不清几天了财务上叫去使钱,我使了其中的一万八千元。”由此也足以证明吕某平并没有像其他被告人侦查阶段口供材料中所写的那样“参加了会议,并同意平分补偿款”。


? ? ? ?由此足以证明,其余六名被告人在侦查阶段的供述材料,是人为造成的表面上的一致,而并不是实际的一致。检察机关侦查人员如何将各同案被告人并不一致的供述做成了一致,需要调取各被告人侦查阶段同步录音录像加以审查,才能有答案,否则这些疑点将永远存在。


? ? ? ?第二,一审审理阶段,开庭当天的法庭调查,上午讯问的三名同案被告人吕宪荣、吕士忠和吕文柱的当庭供述,均与其各自的侦查阶段供述材料出现了明显不一致。列举如下:


? ? ? ?村会计吕呈荣当庭供述:开了两次会,最后一次也没商量成。最后,书记让我算算,我算完后让书记看,书记没说话,把单子给我了,我就自作主张地把单子给了吕士忠。是我和吕士忠去提的钱,是吕士忠说分的这个钱。(审判卷p53-54)


? ? ? ?村现金保管吕士忠当庭供述:没正式开过会(审判卷p56),这个钱怎么弄,没有具体商量过,每次都是像开玩笑说出来的,但是没有主要负责人同意是分不了的。会计(吕呈荣)把花名册给我,我认为就是领导同意了。(审判卷p59)钱是我、吕振兴、吕呈荣、张爱芝去银行取的,取钱来中午接着分的,分钱时吕某平不在场。(审判卷p60)


? ? ? ?村文书吕文柱当庭供述:具体开了几次会我不知道,我平时比较忙。钱是财务上发的,我认为财务上办了,就说明书记同意了,没办就没同意,原来也有过这种情况,在会上没有达成一致意见,如果财务上办了就说明领导同意了,财务上没办就当这件事没说。当时开会商议的时候议到到什么程度因为时间长了,具体细节我记不清了。(审判卷p65)


? ? ? ?值得特别注意的是,前两名被告人,吕呈荣和吕士忠,分别是村里的会计和现金保管,分这笔钱,分钱的花名册是会计吕呈荣做的,钱是吕呈荣、吕士忠去银行提的,因此,对这个钱是如何决定分得,此二人应当是最清楚的。但他们的当庭证言均否定了他们在侦查笔录中统一口径的所谓“村两委七个人一起开会决定平分补偿款,吕某平也表示同意”的笔录内容,吕呈荣说开会没决定,书记让他算一下(注:这一点也只是吕呈荣一个人的说法,没有其他证据印证),算完后书记看了也没说什么,他就自作主张把单子给了吕士忠。吕士忠当庭证实根本没具体商量过,每次都是开玩笑说出来的(因此也就不可能存在开会决定分钱的事),只是由于会计(吕呈荣)把花名册给他,他认为就是领导同意分钱了。他们这些当庭的供述,均没有像侦查讯问笔录中那样跟其他被告人那样统一口径地对商量决定的过程作出供述,均证实根本不存在村委七个人集体研究决定、吕某平也表示同意分钱的事实,结合相关证据和事实客观分析,分钱是个别人私下牵头瞒着吕某平做的,瞒着吕某平是因为他们知道吕某平会坚决反对。


? ? ? ?上面吕文柱的当庭供述内容,与其侦查阶段与其他五名同案统一口径的供述材料相比,也存在比较明显的变化。他当庭供述中反复强调的一点是:如果书记不容易,钱就分不了。这是一个明显的推定式判断,而不是对事实的证明。而且,他的当庭供述也没有供述决定的具体过程。有充足理由认为,他其实也没有参与商量和决定的过程,因为“我(吕文柱)平时比较忙”,所以这事究竟是如何决定的,谁参与决定的,吕文柱也并不知晓,他只是见别人领了钱,也跟着领了而已。


? ? ? (2)在同案被告人的供述的合法性、真实性存在巨大疑问的情况下,一审法院没有依照法律规定和法定程序对他们庭前供述的合法性和真实性加以核实,完全忽略庭审中暴露出来的这些同案被告人前后供述的明显的不一致、不稳定,以及其中显示的巨大疑点,且仅仅采纳他们侦查阶段的供述作为认定吕某平参与决定分钱的根据,这种对同案被告人供述的审查认定明显违背刑诉法规定的认证规则:


? ? ? ?根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十条的规定,对被告人的供述和辩解要着重审查以下内容:


? ? ?“(五)被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;


? ? ? (七)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。”


? ? ? ?该条第二款同时规定:


? ? ?“必要时,可以调取讯问过程的同步录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录,并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。”


? ? ? ?在被告人的供述出现前后不一致,被告人供述与同案被告人供述无法相互印证、存在明显矛盾的情况下,依照上述法律规定,一审法院理应调取讯问过程的同步录音录像加以审查。但是,公诉机关拒绝提供,一审法院在没有审查这些讯问过程的同步录音录像的情况下,就轻易采信这些同案被告人供述,属于擅自降低证据裁判的标准,是明显错误和不公正的。


? ? ? ?3月9日、10日两天,本辩护人到贵院查阅了经本辩护人春节前申请、贵院刚刚向检察机关调取本案各被告人的侦查阶段审讯录音录像。由于录音录像数量繁多,辩护人两天的时间内只是看了一小部分,但从中已经发现大量的逼供、诱供、指供以及笔录内容与录音录像中反映的当事人供述的实际内容严重不符等突出问题。比如吕某平2015年4月23日、6月11日的两次承认自己参与共同犯罪的两次讯问笔录内容,录音录像反映,正如同吕某平自己在一审庭审中及上诉状中所说的那样,是在莱城区反贪局刘局长及其他审讯人员的诱导、威胁、哄骗等不正确的审讯方式下逐渐形成的,而他关于自己对分钱事先不知情、没有同意分钱、事后也没有领钱的辩解内容,笔录没有如实记载,刘局长进入审讯室对吕某平的所谓“教育”过程,也没有在笔录中记载,更没有如实反映,这些都明显违反了刑诉法的规定。再比如吕士忠的第一次审讯录音录像反映,其当时一直在强调吕某平一直没拿分的钱,也一直说没有开会研究过分钱的事,只是平时有些人在村委“叽喳这些事”,当时“大部分人在”,并且是分钱以后很长时间,吕某平问起这个事,吕士忠才告诉他的;但其笔录中记录的内容却说村委七个人都在场的情况下商量的分钱的事,且吕某平同意。并且,录音录像反映,反贪局刘局长也同样对吕士忠进行了“教育”,但讯问笔录没有如实反映。


? ? ? ?由此可见,仅仅从本辩护人目前已经查阅的一小部分被告人讯问同步录音录像中就已经发现,侦查阶段的审讯和笔录存在严重的、大量的合法性、真实性问题,可以明显看到侦查人员并不是为了查明事实而办案,而是为了完成任务而办案,所以,他们采用了不正确的审讯方式和笔录方式,以达成口供材料表面上的“一致”为目标。


? ? ? ?关于同步录音录像中可能存在的其他问题,辩护人将在全面查阅全部同步录音录像后开庭审理时再着重发表意见。


? ? ? (3)一审判决所谓吕某平“明知村内账上没有钱的情况下以盖房缺钱为借口向村里借钱”的裁判理由,在有客观证据可以调查的情况下,明显没有经过深入查证,仅仅依靠现金保管吕士忠的供述和吕某平在面对审判长提问时答非所问的一句回答就认定其“明知村里没有钱”,且武断地直接认定“盖房缺钱”系“借口”,并以此作为认定吕某平领取分赃款的裁判理由之一,也明显不符合“证据确实、充分”的事实认定标准:


? ? ??1吕某平庭审中的回答并不能显示“明知村里没有钱”的意思:


? ? ? ?一审判决认定吕某平“明知村里没有钱”,依据的仅仅是村现金保管吕士忠的供述。另外,审判长讯问吕某平“平时村里有没有钱?”吕某平由于岁数大、耳朵背,加上面对审判长的提问紧张,其回答是:“现金不能超过几千元,具体不清楚。”(见一审庭审笔录,P77)。


? ? ? ?对吕某平的上述回答的内容加以分析,并不能推导出他“明知村里没有钱”的意思。理由是:


? ? ? ?第一,他回答的内容是“现金不能超过几千元,具体不清楚”,几千元也是钱,怎么可能“没有钱”呢?


? ? ? ?第二,他说“现金不能超过几千元”,“不能”实际上表达的是按照规定应该是这样,后面紧跟“具体不清楚”,意思是他不清楚具体村里有没有钱,实际的情况是否超过“几千元”,他也不清楚。


? ? ? ?第三,即便是“几千元”,也未必不够他想借的数。“几”在现代汉语中的意思是“表示大于一小于十的不定的数目”(见商务印书馆《现代汉语词典》第五版第641页),因此,“几千元”,意思是指一千元以上一万元以下。吕某平要向村委借用的是6、7千元,所以,即便村里平时只有“几千元”,也未必不够。


? ? ? ?第四,村里当时究竟有没有钱,有多少钱,此事完全应该,完全可以,也完全有必要通过调取村现金保管流水账和村里的两个现金存折予以查明;


? ? ? ?第五,辩护人2月底提交法庭的2014年11月30日《大芹村现金保管交接清单》显示,此时吕士忠向村里交接现金账目时,村里有现金10000元,另外两个存折里的现金合计接近5000元,可以支配的现金将近15000元。由此足以证明,村里平时存放的现金,未必不够吕某平想要借用的数额。因此,吕某平先问吕士忠“你那里与没有钱?”在得到吕士忠肯定的回答后,才去借,这有何不妥?又如何能同分赃建立逻辑联系?!


? ? ? ??2?吕某平当时盖房属实,盖房需要钱也属实,其因为忙于村里的事务,没有时间到工作效率低下、取钱需要长时间排队等待的邮政储蓄银行取钱,从而想看看村里有没有现钱临时借用一下,又凭什么武断为“借口”呢?辩护人恰恰觉得,这样的裁判理由才是真正的“借口”。


? ? ? ?综合以上几点,可见一审判决认定上诉人吕某平参与共同贪污,明显缺乏根据,严重事实不清、证据不足,不应认定。


? ? ? (二)本案同时存在大量反证,可以证实上诉人吕某平对村两委部分成员私分骗取的土地补偿款并不知情,其没有参与商定分赃,也没有领取赃款,也没有要私分补偿款的想法,不能排除其被指控参与贪污系被同案被告人诬陷及检察机关办案人员在定式思维主导下的错误的办案方法所致:


? ? ? ?1、反证:


? ? ? ?这些反证,除了前面已经列举的吕呈荣、吕士忠、吕文柱在一审庭审中的当庭供述、吕振兴在检察机关初查阶段的《回忆材料》、2014年底村现金保管交接清单等均可证实上诉人吕某平并没有参与商定并同意分钱外,还有以下证据可以证实吕某平对村两委部分成员私分骗取的土地补偿款并不知情,其没有参与商定分赃,也没有领取赃款,也没有要私分补偿款的想法:


? ? ? ?第一,吕某平从未领取赃款。在所有被告人中,他是唯一没有领取的。


? ? ? ?第二,本案侦查阶段,吕某平在被羁押前找到吕士忠、张爱芝等人谈话时,偷偷录制的录音资料显示,吕士忠、张爱芝等人在当时的谈话中认可吕某平对分赃的事不知情,且吕某平一直在催促赶紧把冒领的补偿款入村委帐。


? ? ? ?第三,吕某平在本案侦查阶段与社区书记韩某交谈时的录音资料显示,村委人员私分补偿款的事是吕某平先发现后去报告韩某的,并非韩某自己调查了解到的,是吕某平发现后告诉了韩某韩某才开始调查此事的,并非是韩某自己发现后开始调查并询问吕某平的。


? ? ? ?第四,一审辩护人申请法院调取的吕某平“会议记录”本,清楚记录2013年5月27日村两委会议上,吕某平要求村委成员“马上将13万元收账进账,再晚不行”,由此可以证实该13万余元的补偿款是在吕某平的强烈要求下才收上来的,并要求收上来后入账,说明吕某平没有私分这笔补偿款的意思,而是要求把钱收上来入村委帐。


? ? ? ?如此众多的大量反证的存在,均被一审法院判决书视为不见,避而不谈,这样的判决又谈何“排除合理怀疑”?在如此众多的反证存在且不能做出合理解释和排除的情况下,仅仅依靠与上诉人吕某平存在明显利害关系且其合法性、真实性存在重大疑问、自相矛盾、前后矛盾的一些同案被告人供述,就认定一个没有支取分赃款的人参与共同贪污,又谈何“事实清楚、证据确实充分,足以认定”?!


? ? ? ?2、上诉人吕某平被指控参与贪污系被同案被告人诬陷及检察机关办案人员在定式思维主导下的错误的办案方法所致:


? ? ?(1)上诉人吕某平是大芹村党支部书记,是村委一把手,其他被告人将吕某平拉下水,可以减轻自身责任,获得从轻处罚。这一点,一审的判决结果就是证明。


? ? ?(2)在大芹村村委,吕某平因不谋私利,无法与村委那些只想捞好处的成员打成一片,作为村支书,他根本无力掌控全局,“班子不团结”(吕振兴《回忆材料》语)。很多班子成员对他心怀不满,必欲除之而后快,本案系吕振兴选举失利没能进入班子告发。


? ? ?(3)其他被告人都在村委工作,平时经常见面,彼此极为熟悉,有充分的串供机会和条件。


? ? ?(4)审讯录音录像中,检察院审讯人员及反贪局刘局长等人多次提到,他们不相信吕某平一个书记会什么都不知道,不相信下面分钱不通过吕某平,这种定式思维,也是反贪局非要把吕某平拿下的内在原因之一。


? ? ? ?综合以上事实和证据,辩护人有充足的理由和根据说,一审法院对上诉人吕某平定罪是完全错误的,这样的荒唐判决必须予以纠正,否则无论是法律,还是司法,将毫无公正权威可言!!


? ? ? ?二、本案整体定性错误,有关被告人的行为依法不构成贪污罪,只能构成职务侵占罪。


? ? ? ?理由简述如下:


? ? ? ?这笔补偿款,一旦支付到村委安排的顶名村民的个人账户上,这笔款项就已经脱离了公共单位的控制,就不再属于公共财产。村委实施的冒领补偿款的行为不构成贪污罪,因为当时没有私分,当时冒领也不是为了私分,而是为了给村集体增加收入。


? ? ? ?由于顶名冒领的村民都是受村委的安排,钱在他们账户上实际上也是在村委的掌控下,这也是后来村委说收上来就能收上来的原因所在。因此当时虽然没有入村委帐,在村委的掌控之下,与入村委帐没有实质性区别。村委部分成员临时起意,决定私分这笔钱,因此侵占的是在村委掌控下财产,而不是公共财产,因此对他们,只应定职务侵占罪,定贪污罪明显不当。


? ? ? ?以上庭前辩护意见,请予参考,并采纳。


? ? ? 此外,辩护人再次请求二审法院依法对辩护人申请调取的证据予以调取,并鉴于本案在事实认定上存在重大且明显的争议,完全符合刑诉法规定的应当开庭审理的上诉案件的条件,辩护人强烈要求贵院公开开庭审理本案,并启动非法证据排除程序。


? ? ? 谢谢!

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 律师 窦荣刚

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?二零一七年三月十一日?

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吕某平涉嫌贪污案二审庭前辩护意见

2017-10-25

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