? ? ? 网络空间有一句很流行的话:“中国的企业家,不是在监狱里,就是在去监狱的路上”,道出了中国企业家刑事法律风险巨大的现实。尽管近年来,党中央开始出台文件改善营商环境、减税降负、加强产权保护,最高法院也示范性地纠正了几个具有典型意义的企业家冤错案件,但总体而言,由于受国内和全球经济、政治、法律环境急剧变化的影响,尤其是中国绝大部分企业和企业家普遍还没有摆脱粗放式、赌博式的经营方式,对自身可能面临的刑事法律风险缺少必要的关注识别和防范、应对措施,导致近年来中国企业和企业家的犯罪率直线上升,给众多企业和企业家造成了巨大损失。作为潍坊市目前唯一以企业和企业家刑事法律风险防控为专门服务领域的律师团队,我们一直密切关注国内和国际企业(家)刑事法律风险防范动态,研究相关路径和对策,学习新的理念和方法。

? ? ? 结合有关研究成果,我们认为,企业和企业家应未雨绸缪,提前布局,根据企业实际,制定并执行专业有效的刑事合规计划和刑事风控机制,才能切实防止和减少企业和企业家刑事法律风险。


? ? ? 一、近年来中国企业(家)犯罪数量急剧攀升,涉及罪名不断增加,形势严峻:

? ? ? (一)中国企业家每年遭受刑事追诉的案件数量和人数已接近或超过五位数:



? ? ? 上表显示的是北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心近四年发布的《中国企业家刑事风险分析报告》(以下简称“《报告》”)中公布的各年度经法院审结的企业犯罪案件数和企业家犯罪人数,其中,上方曲线表示案件数,下方曲线表示企业家犯罪人数。

? ? ? 可以看到,2015年到2017年之间企业犯罪案件数和企业家犯罪人数都出现了大幅上扬,2015年到2016年上涨幅度近100%,2016年到2017年上涨幅度约60%,上涨幅度极大。

? ? ??从绝对数字上看,2016年《报告》公布的企业犯罪案件数和企业家犯罪人数分别为1458(件)、1927(人),2017年的数据是2319(件)和2481(人),同年度两个数字比较,后者比前者高出20%左右。但是,经笔者近日重新检索,发现因《报告》检索时间问题,《报告》公布的上述数字与实际数字可能存在很大的偏差:


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? ? ? 以上网页截图显示的是笔者于2019年3月29日在“中国裁判文书网”设置“刑事案件”“一审”“被告单位”(说明:笔者选择“被告单位”作为核心关键检索条件的理由是,刑事案件列被告单位为当事人的均是单位犯罪案件,而单位犯罪案件中绝大多数都是企业犯罪,机关事业单位犯罪数量极少,不会超过单位犯罪总量的5%,其余95%以上应为企业单位犯罪)三项检索关键词,所得到的历年案件数量数据。

? ? ? 检索结果显示,符合检索体检的单位犯罪裁判案件数量,2014年为3124件、2015年为2285件、2016年为3905件,2017年为5743件,2018年目前为4782件。其中,95%以上应为企业单位犯罪案件。同样是根据“中国裁判文书网”上传的裁判文书进行检索,《报告》公布的数字与现在检索得到的结果基本都上涨了一倍左右,主要原因在于检索的时间不同——《报告》中的相关数据形成于目标年度的次年3月底以前,此时,各地法院在上年度做出的裁判文书还有大量没来得及上传,因此出现重大偏差是在所难免的。

? ? ? 根据这一规律,近期检索到的2018年企业单位犯罪裁判案件件数应大约只占实际数量的50%左右,则可以大体推演出2018年度企业单位犯罪的实际案件件数大约在1万件以上。再根据涉案企业家人数一般比案件件数高出20%左右的规律,涉案企业家人大体应在12000人左右。

? ? ? 另外,还有以下现实因素,会继续推高这一数字:

? ? ? 第一,中国裁判文书网存在裁判文书选择性上传现象,并非所有的裁判文书都会上传,实际案件件数比上传案件件数高;

? ? ? 第二,因我国司法对单位犯罪采取了严格的认定标准,实践中有相当数量的企业家因企业经营管理事务犯罪没有被当做单位犯罪处理,这些案件没有进入我们的检索视野;

? ? ? 第三,实践中还有相当数量的企业、企业家涉嫌犯罪被采取强制措施但案件没有进入法院裁判程序即告终结。

? ? ? (二)企业和企业家犯罪涉及的刑法罪名呈不断扩大化趋势:

? ? ? 据《报告》提供的数据,2014年、2015年、2016年、2017年,企业和企业家犯罪涉及的刑法罪名的数量分别为51个、57个、77个、85个,呈不断扩大的趋势。


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? ? ? 据2017年《报告》数据,企业和企业家犯罪涉及的主要罪名发生频次排名如下:



? ? ? 上图显示在企业家涉及的主要罪名中,排名第一到第六位的分别是非法吸收公众存款罪(占比16.70%)、虚开增值税专用发票罪(占比13.60%)、单位行贿罪(占比7.50%)、职务侵占罪(占比6.00%)、受贿罪(6.00%)和合同诈骗罪(6.00%)。

? ? ? 从部分能准确判断行业领域的案件看,涉案企业和企业家行业分布如下图:


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? ? ? 从上面的行业分类情况可以看到,涉案企业和企业家行业分布主要集中在房地产业,金融业,制造业,以及租赁和商务服务业,农、林、牧、渔业。




? ? ? 从企业内部管理环节看,犯罪高发环节的前五位是日常经营、企业融资、财务管理、工程承揽和安全生产。

? ? ? 涉案企业家职务分布情况显示,按职务类别统计,被追究刑事责任频次最高的是企业主要负责人,占全部案件的68.10%,即68.1%的案件中企业的主要负责人都被追究了刑事责任,其余职务排名较高的有实际控制人、股东、财务负责人、销售(采购)负责人等。

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? ? ? 二、刑事法律风险的内涵和特点

? ? ? ?企业刑事法律风险,指企业的经营活动中存在触犯刑法的行为,需承担刑罚处罚的风险。

? ? ? ?该种风险具有以下特点:

? ? ? (一)易发性

? ? ? ?企业刑事风险存在于企业内部运转的全过程,从设立、运营到终止的各个环节都可能发生,比如,财务管理方面的犯罪风险就纵贯企业始终;在企业外部,由外部人员针对企业进行的犯罪行为,也可能使企业面临刑事风险,如假冒注册商标的行为。企业规模越大,经营管理环节和外部客户越多,发生刑事法律风险的可能性越高。

? ? ? (二)双重处罚性

? ? ? ?我国刑法把企业自身的犯罪规定为单位犯罪。《刑法》第 30 条规定,“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”第 31 条规定,“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”因此,在司法实践中,对犯罪企业的刑罚为罚金刑,但同时会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以人身刑。这种既处罚企业,又处罚个人的处罚方式,说明企业刑事法律风险具有双重处罚性。

? ? ??(三)后果严重性

? ? ? 刑事处罚的双重性本身就意味着后果严重。企业受刑事处罚,会信誉清零,资源流失,被判处高额罚金后,可能会倒闭,给员工造成再就业的难题,有些超大型企业触犯刑律后,甚至能对整个市场经济造成一定影响;而涉案企业家会被剥夺人身自由,附加财产刑,这又给其家庭带来危机,因此说,遭受刑事追诉是企业和企业家面临的最大风险,造成的损失和后果往往是颠覆性的。

? ? ? (四)低脱罪率

? ? ? 2018年,最高人民法院向社会公布的刑事案件无罪判决率只有万分之三强,再创历史新低。

? ? ? 尽管党和政府近年来一直在强调要改善企业营商环境,加强产权保护,防止冤假错案,但企业家犯罪冤错案件的纠错力度还远远不够,相反,因司法体制问题,实践中依然有一些企业家涉嫌犯罪案件,明显存在冤错,却未能及时得到公正处理。

? ? ? 因此,总体上看,企业和企业家一旦涉及刑事案件,全身而退的概率很小。在这种情况下,未雨绸缪,提前做好刑事法律风险的防范,把篱笆扎紧,就显得尤为紧迫和必要。

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? ? ? 三、现阶段企业(家)高刑事风险之原因剖析

? ? ???企业刑事法律风险的产生有诸多原因,既有企业内部原因,也有市场环境、司法环境等外部原因。

? ? ? (一)企业内部原因

? ? ? 1.企业对刑事法律风险关注不够

? ? ? 我国企业90% 以上都是中小型企业,对绝大多数企业来说,盈利是唯一目标。随着我国法治进程的推进,有些企业开始建立法务部门,但大都只用来审查合同是否让企业处于劣势,关注的法律也只是民商法等,他们平时聘请的法律顾问也都是民商事诉讼方面的律师,很少会去考虑企业的行为是否触犯刑法,是否存在刑事法律风险。而且在“利润第一”的思想导向下,企业家为减少开支不会对员工进行法律培训,忽视了法律对企业的监督保障作用。

? ? ? 2.企业内部法律风险控制管理制度不完善

? ? ? 很多企业因为忙于业务经营,而忽视了内部管理制度的健全和完善,为企业犯罪行为的产生创造了条件。多数企业中,企业负责人主要靠人情和经验进行管理,不会建立严格意义上的管理制度,尤其是家族企业,家族成员认为企业是私有的,企业的财产是家族的财产,因此在财务管理上会出现漏洞,可能出现挪用资金、职务侵占等刑事风险。

? ? ? 3.企业对待公权力态度不当

? ? ? 如何正确处理政商关系,一直都是民企的难题。政府控制资源分配,决定所有审批和许可,因此民企为获取更高地位、更多资源和利润,甘愿冒着被刑罚处罚的风险,去“巴结”政府官员,这也是为什么因腐败犯罪倒台的官员总会牵扯出一批企业家的缘故。这种行为既破坏了市场的公平竞争秩序,也直接导致了企业的刑事法律风险。

? ? ? (二)企业外部原因

? ? ? 1.市场环境不公

? ? ? “重公轻私”的市场环境使国有企业在诸多方面都占据着比民企更便利的条件。为了获取市场竞争资源,一些民营企业家选择非正式渠道,采取非正常手段,导致其容易触犯刑法红线,陷入刑事法律风险。

? ? ? 2.刑法理念错位

? ? ? 刑法是保护权益的最后一道防线,应当具有“谦抑性”,但我国司法机关习惯于优先用刑法来评价纠纷,导致刑法适用范围扩大,我国刑法中共规定了 146 个企业犯罪罪名,涉及到企业经营活动的每一个环节,过多干预了经济活动或者民事活动。由此导致司法对企业经营活动中的一些不适当行为优先以刑法评价,而并非通过经济法、行政法等法律来规制该行为,这就加大了企业和企业家的刑事法律风险。

? ? ? 3.刑法规范滞后

? ? ? 刑法的一个重要特征是具有稳定性,以保证其严厉性。对比之下,市场经济是瞬息万变和高速发展的,但在这导致虽然新型经营行为是顺应经济发展而合理产生的,政府提倡企业创业、创新,企业自身也有创新的需求,但是法律的滞后性导致不能容忍创新活动突破既定的框架,从而被司法认定是犯罪行为,增加了企业的刑事法律风险。

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? ? ? 四、企业和企业家应如何加强刑事法律风险防控

? ? ? (一)提高企业家刑事法律风险意识

? ? ? 民企刑事法律风险防控的关键在于企业家的认知,只有他们在做出决策时仔细考虑是否符合法律规定,才能降低企业所面临的刑事法律风险。因此,企业家应注意接受刑事法律常识培训,提高自身的刑事风险意识,为企业活动把住刑法底线。

? ? ? (二)形成刑事合规企业意识和文化

? ? ? 企业文化是一个企业所有员工所处的企业氛围。如果一个企业,从新员工入职的第一天就向其宣扬日常工作行为合乎法律的重要性和强化法律风险意识,并且结合岗位普及相应的法律知识,让企业的每一位员工都形成凡事不违反刑法的意识和自觉,企业就能很好的规避犯罪行为的发生。

? ? ? (三)需要专业的商事犯罪律师团队协助企业建立并实施刑事法律风险防控机制

? ? ? 1、专业商事犯罪防控律师团队在企业和企业家刑事法律风险风控方面具有先天优势:

? ? ? (1)专业的商事犯罪刑事律师团队凭借专业特长和经验优势以及分工协作、时间保障的特点,能够更好地协助企业建立刑事法律风险防控机制,在企业内部架构、管理制度、经营模式等方面给企业提供法律支持。

? ? ? (2)专业律师团队通过对法律和案例的研究,可以对商事犯罪的法律风险进行有效识别,而恰当的刑事法律风险识别是有效规避刑事法律风险的前提。

? ? ? 2、专业商事犯罪防控律师团队在企业和企业家刑事法律风险防控中可以发挥特殊作用:

? ? ? (1)企业刑事风险防控的初期:

? ? ? 专业律师团队可进驻企业,对企业经营管理的各环节,尤其是重点领域、重点环节和重点岗位逐一进行风险诊断和排查,就发现的风险点结合企业实际制定切实可行的事先防范措施,从点上首先防范和减少企业和企业家犯罪发生的风险。

? ? ? (2)企业刑事法律风险防控的中期

? ? ? 专业律师团队在进一步了解企业的制度、文化和经营管理各环节的基础上,对企业的高管和员工进行必要的法律知识和风险意识培训,并帮助企业:

? ? ??逐步建立健全刑事合规管理制度

? ? ? 制定全员普遍遵守的刑事合规行为规范,针对重点领域制定专项合规管理制度,并根据法律法规变化和监管动态,及时将外部有关合规要求转化为内部规章制度。

? ? ??建立合规风险识别预警机制

? ? ??全面系统梳理经营管理活动中存在的合规风险,对风险发生的可能性、影响程度、潜在后果等进行系统分析,对于典型性、普遍性和可能产生较严重后果的风险及时发布预警。

? ? ??建立健全合规审查机制

? ? ??将合规审查作为规章制度制定、重大事项决策、重要合同签订、重大项目运营等经营管理行为的必经程序,及时对不合规的内容提出修改建议,未经合规审查不得实施。

? ? ? (3)企业刑事法律风险防控的常态期

? ? ? 要对企业经营管理的各环节进行动态监控,对企业刑事风险防控机制的运行情况进行及时有效的跟踪评估,不断完善相关机制。及时关注企业刑事法律风险态势变化和国家刑事法律和政策动态变化,及时做好信息反馈和制度调整。同时加强合规风险应对,针对发现的风险制定预案,采取有效措施,及时应对处置。

? ? ? 综上,当前,在社会政治、经济、法律和社会文化环境下,中国企业和企业家(尤其是广大民营企业和企业家)面对的潜在刑事法律风险急剧攀升,应当引起企业和企业家群体的高度关注。可以说,中国企业粗放式发展的时代已经结束了,高法律风险时代已经来临,广大企业家必须首先清醒认识这一现实,及时改变长期形成的惯性思维,在强化自身刑事风险和刑事合规意识的基础上,借助专业力量,提前布局,未雨绸缪,尽快建立企业和企业家刑事风险防控的防火墙,才能保障企业基业长青,实现企业家的社会价值和经济使命。


参考文献:

1、北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《中国企业家刑事风险分析报告》,2014年、2015年、2016年、2017年版;

2、李凤杰:《民营企业刑事法律风险成因及防控》,载《法学研究》2016.8(中);

3、《中央企业合规管理指引(试行)》,国资委2018年11月2日发布。


作者简介:

山东求是和信律师事务所商事犯罪防控与辩护法律事务部成立于2018年2月,是迄今为止潍坊市律师行业第一个也是唯一一个以企业(家)刑事法律风险防控为专业服务领域的专门律师团队。团队由资深专业刑事律师、法学院刑法学教授和具有税务师、会计师专业资格和法学硕士学位的年轻律师组成。团队成立后,一直致力开展企业(家)刑事法律风险防控的研究,为业务开展进行了充分的知识储备。团队带头人窦荣刚律师是全国知名专业刑事辩护律师,2019年1月又当选为山东省律师协会企业刑事法律风险防范委员会委员。我团队律师还将参加2019年5月北京大学法学院举办的 “公司法律风险与刑事合规”律师业务高级研修班,为本团队企业刑事法律风险防控业务的开展继续蓄力。按照计划,本团队将于2019年6月份起正式面向潍坊市广大企业开展此项律师专业服务,期待着与广大企业和企业家携手并肩,共同防范企业和企业家刑事风险,为企业健康发展、持续经营保驾护航。











企业(家)应高度重视刑事法律风险防控

2019-04-09

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