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审判长、审判员、陪审员:

山东求是和信律师事务所接受被告人亲属委托,并经被告人本人同意,指派窦荣刚、杨卫华律师担任马某荣涉嫌职务侵占罪一案的辩护人,出席法庭履行辩护职责。通过庭前的一系列准备工作,辩护人对本案案情有了充分的了解。辩护人认为,公诉机关指控被告人马某荣侵占某惠农牧融资担保有限公司(以下简称:某惠公司)代为保管的畜禽养殖户担保融资款或畜禽养殖款共计907万余元,明显事实不清、证据不足,指控不能成立。理由如下:

一、应当首先指出的一点是,公诉机关认定侵占金额的计算方法、指控逻辑本身就是错的:

即便先抛开起诉书指控的马某荣犯职务侵占罪的其他事实是否成立不谈,但就起诉书单独截取天津合作社POS机银行账户2016年1月1日至12月31日这个时间段,来计算转入资金和转出资金的差额,并将该差额作为指控马某荣侵占的金额,这种算法违背常识,不能保证认定准确。导致这种计算方法得不到准确结果的可能性因素有多种,只举一种,比如,2016年12月下旬进入账户的资金,完全有可能在12月31日前还没来得及转出去,直到2017年1月1日之后才转到某惠账户。如果存在这样的情况,就会被认定为侵占。通过这个例子,就足以看到起诉书计算方法和指控逻辑的错误,指控逻辑都是错的,也就表示全案的指控都是错的。

二、侦查卷宗中某惠公司李某祥提供的所有书证材料,都不符合取证程序和证据规格,都不能保证真实性,依法不应作为定案根据:

侦查机关接收的大量书证,包括劳动合同、任免通知、参会通知、会议纪要、合同、财务凭证、银行流水明细,几乎全部是复印件。这书证材料复印件有李某祥签名,或加盖某惠公司印章,但是他们毕竟只是复印件,公安机关在接收这些复印件时依法应当对原件和复印件进行比对,如果相符,应当由接收证据材料的办案人员注明复印件与原件相符,并说明原件由何人保管以备查询,并由接收民警签名盖章,注明日期。但是,这些书证材料上均没有这些内容,说明侦查机关在接收这些材料时没有对复印件和原件进行比对,也没有侦查人员愿意对以上复印件的真实性承担责任。这样的书证复印件虽然被放进侦查卷中,却不能保证其真实性,依法也不应作为认定案件事实的根据。

三、根据在案证据,不能认定被告人马某荣2016年1月至同年12月期间担任某惠公司河北区域总经理,全面负责某惠公司河北区域融资担保业务:

(一)某惠公司没有任命马某荣为某惠公司河北区域总经理的任命文件,故该认定缺乏直接证据,并且违背常理:

某惠公司是一个注册资本数亿元规模且管理规范的公司,如果马某荣确实是某惠公司任命的河北区域总经理,按照常理不可能没有书面任命文件。没有任命文件,即表示认定马某荣是某惠公司河北区域总经理这一事实存在重大疑问。

(二)某惠公司工作人员李某祥向公安机关提供的马某荣的劳动合同复印件不能证明马某荣是某惠公司员工:

1、该书证材料复印件不具有可采性:

从侦查案卷中可以看到,李某祥提供给侦查机关的是劳动合同的复印件,并且,该复印件上也没有标注侦查机关办案人员经核对与原件一致的信息。依照刑诉法,书证材料复印件不具有证据资格,不能作为认定案件事实的根据,不具有可采性。

2、该《劳动合同》存在事后伪造、变造的可能性,申请法院调取原件并委托司法鉴定:

被告人马某荣辩解,自己从未与某惠公司签订过劳动合同,只跟山东新某某集团有限公司签订过劳动合同。并且,被告人马某荣的职工社会保险是山东新某某集团公司缴纳的,并且一直缴纳到2017年9月份,足以形成印证证实被告人马某荣的劳动关系在山东新某某集团有限公司,而不在某惠公司,马某荣没有同某惠公司签订过劳动合同,不是某惠公司的职工。

被告人马某荣怀疑,李某祥向公安机关提交的劳动合同复印件是虚假的,是用自己原来与新某某集团签订的劳动合同伪造、变造的,为查明该证据的真实性,辩护人申请法庭调取该《劳动合同》原件,并委托司法鉴定机构对合同上的字迹、印章的形成时间和印章的真实性进行鉴定。

(三)2016年9-12月某惠公司中国银行支付(工资)明细回单也不能证明马某荣是某惠公司职工:

该证据只能证实:马某荣2016年8月份到11月份四个月的工资是某惠公司发放的。

某惠公司出具的《说明》承认,马某荣2011年5月至2016年7月的工资都是在盘锦某惠融资担保有限公司发放的。某惠公司虽是盘锦某惠融资担保有限的公司的股东之一,但毕竟不是同一个公司,是相互独立的企业法人。

根据侦查案卷中的新某某股份有限公司2013年2月7日任免文件(证据材料卷第三卷10-12页),2013年2月马某荣被免去新某某股份有限公司青岛中心盘锦某惠担保有限公司总经理职务,被任命为青岛中心农村金融担保事业部河北分区域总经理。这是新某某股份有限公司最后一次对马某荣职务的任命,直到2017年5月19日新某某股份有限公司下发文件免去马某荣的农村金融担保事业部河北区域总经理职务(见补充证据卷第一卷第33-34页),由此可见,被告人马某荣自2013年2月至2017年5月都一直是新某某股份有限公司农村金融担保事业部河北区域总经理,从没有被任命为起诉书所说的“某惠公司河北区域总经理”。

根据某惠公司李某祥提供的马某荣社保缴费基数情况(见补充证据卷第六卷第4页),马某荣的社保从2009年到2017年9月一直都是由山东新某某集团有限公司缴纳的,由此可见马某荣只与山东新某某集团存在劳动关系,只是因为其受山东新某某集团的母公司新某某股份有限公司的委派,在2013年2月份之前在盘锦某惠担保有限公司任职,因此其工资才一直由盘锦某惠发放,包括其在2003年2月份被新某某股份免去盘锦某惠总经理职务、被任命为青岛中心农村金融担保事业部河北分区域总经理之后,也一直由盘锦某惠发放,直到2016年9月份,某惠公司开始给他发放工资。

问题一:

2016年9月份,新某某并没有对马某荣的工作单位和职务做出任何调整,为什么他的工资发放突然从盘锦某惠改到了某惠公司?其中有何玄机?

答案就在侦查案卷提供的证据材料里。

证据材料卷第三卷第18-29页有一份《新某某农村金融事业部2016年1-5月经营分析会议纪要》,该会议纪要形成的时间是2016年6月8日。

其中,事业部常务副总经理孙某民在做审计整改安排时,重点强调了以下事项:

“3.从6月15日起,新开发的业务不得再从合作社用款,其中无银行授信的区域,通过对接希望金融、财务公司、中华联合保险等资金渠道,转为某惠的担保客户;有银行授信的区域,通过某惠担保,银行放款。省外各区域要加大银行对接力度,争取银行授信,把到期的业务转为某惠担保,银行放款。”

“4.全面梳理各合作社的存量业务,6月15日前报送合作社的存量业务明细情况,逐步过渡和回收,尽量减少合作社的存量业务……6月25日前上报详细过渡、转换、清理计划。全面清理各合作社之间的往来,7月31日前完成清理。”

“经理人资金今年年底前全部清退完毕。事业部协助相关合作社、公司通过对接财务公司、希望金融、银行等渠道取得资金,置换客户资金,确保顺利解决此问题。”

另外,该次会议记录还显示以下事实:

1.代表新某某股份有限公司农村金融事业部三北区域发言的是马某荣,而代表济南某惠发言的是曲牟,由此也可以证明马某荣不在某惠公司任职,而是在新某某股份农村金融事业部任职。

2.会议记录后附的《审计整改分工安排表》显示:

(1)其中第3项关于“合作社超范围经营等问题”,其中整改计划编制参与人有马某荣,计划包含的主要内容是“业务转换开始节点、置换计划、阶段性置换目标等”;

(2)其中第4项关于“三北及陕甘宁区域放贷民事主体不清,有的以合作社名义,有的以个人名义放贷”问题,提出的整改计划与方案“与合作社转换清理计划同步”。

问题二:

新某某股份农村金融事业部为什么要在2016年6月8日召开这次会议,并对这些事项进行整改呢?

答案也在案卷材料里。

在这次会议召开前一个半月,新某某股份有限公司审计监察部审计组出具了一份《某惠担保河北及陕甘宁区域2014-2015年度审计报告》,在这份报告的第一部分的开头,即说明:

“某惠三北区域于2013年底,由金融担保事业部委派马某荣、郎某进入该区域,以青岛盛世和光畜牧养殖专业合作社(负责人:马某荣)及青岛盛世青云畜牧养殖专业合作社(负责人:郎某)为运营实体,向社会个人、希望金融、银行及内部拆借等方式融资,将融资款以社员担保借款方式打入相应的饲料公司或社员个人银行卡,社员到期还本付息。2014-2015年度累计为785户社员提供融资款38458万元。”

该报告第3页进一步说明:

“某惠三北区域以某惠担保(陕甘宁区域)及合作社(河北区域)的名义向客户推荐业务,但是与客户签订的所有合同、协议某惠担保或者合作社均未盖章;苏成旺是与马某荣个人签订的借款合同。据马某荣说明,大部分是以他个人名义签订的借款合同,少部分是以合作社名义签订的合同。”

“所有的客户都纳入合作社,成为合作社社员,而合作社是对外融资的平台。那么,当发生法律纠纷时,以什么主体来承担法律责任,是某惠担保,还是合作社,还是马某荣个人?如果合作社经营亏损甚至破产,损失谁来承担?”

“某惠三北区域融资渠道主要有:希望金融43%、合作社之间互拆占28%,社会个人占22%,向担保公司借款、财务公司及银行借款等占7%。”

根据某惠公司提供的以上两份内部文件的内容,足以证明以下事实:

2013年底,新某某股份有限公司农村金融事业部为了在河北省拓展新希望集团的主营业务——饲料销售,委派马某荣进入河北区域,以合作社名义联系、聚拢养殖户,发展合作社社员,并通过多种渠道(主要是向社会个人、新希望高管及同事)进行融资,融资款向养殖户放贷,到期收取本息。一直到2016年6月15日以前,新某某股份有限公司农村金融事业部都认可该种合作社经营模式,未加干预,直到2016年4月新某某股份有限公司审计监察部对包括河北区域在内的三北区域的业务进行审计之后,提出三北区域业务经营中存在的以合作社为融资、放贷主体等问题存在重大法律责任风险,因此,事业部才在6月8日紧急召开会议要求限期整改,整改的主要方案是停止合作社对外融资、放贷,将合作社的融资、放贷过渡、转换为由某惠公司提供担保向银行和其他金融平台借贷,并要求“6月25日前上报详细过渡、转换、清理计划,全面清理各合作社之间的往来,7月31日前完成清理”。

因以下原因,马某荣与新希望集团发生矛盾,没有配合其整改计划:

1、马某荣在经营合作社期间,为了融资向合作社社员放款,自己投入了大量的资金,合作社也已入社股金等名义向马某荣的亲戚朋友以及新某某集团的一些高管、职工大量融资,这部分资金是马某荣向他们借的,是合作社成立以来河北区域放贷资金的主要来源之一。在公司决定将合作社业务全部转化为某惠担保业务后,这部分资金将来公司能否如期偿还,存在极大的不确定性。

2、马某荣的合作社经营了两年,销售饲料产生的利润,公司不予承认,不想兑现;

3、2015年11月,新希望天津保理有限公司向马某荣的天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社拆借210万元资金,后来不认账,马某荣希望新希望集团领导出面解决此事,但遭到拒绝,且被内部调查。2016年1月马某荣遂派人向青岛市公安局崂山分局报案,导致新希望天津保理公司账户被封、人员被抓,马某荣与新某某集团发生矛盾;

4、另外,2016年6月份,事业部财务总监张某民直接安排财务人员李某祥,任意改变马某荣的确定的分红比例向部分在合作社入股的新希望领导分红,张某民还到处散布合作社业务停止经营、合作社人员工资停止发放的言论,引起市场极大震动,导致很多养殖户担心、观望并拒绝向合作社还款。

因为马某荣因上述原因对事业部提出的整改计划有抵触,不愿积极配合,马某荣的工资发放遂在2016年9月份被从盘锦某惠担保调整到了某惠公司,很明显,目的就是为了便于对马某荣及其合作社进行控制,并为以后准备进行刑事立案制造证据,做好铺垫。

因此,以上事实和证据已经足以证明,某惠公司给马某荣发了四个月的工资并不能证明马某荣是某惠职工,马某荣的劳动关系一直在山东新某某集团有限公司,同时他自己还经营着天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社,该合作社是其独立融资、独立对外放贷的平台,与某惠公司无直接关系;天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社的放贷资金至少有相当一部分来源于合作社自己的融资渠道,包括向社会个人和新某某集团的部分高管和职工个人的融资,这些款项应由马某荣及其合作社负责,与某惠公司无关,不应打入某惠公司指定账户。

(四)新某某股份有限公司证明马某荣是其农村金融事业部河北区域总经理,而不是某惠公司河北区域总经理:

某惠公司职工李某祥向公安机关提交的新某某股份有限公司2018年6月27日出具给侦查机关的《证明》证实:根据新某某股份有限公司总体战略规划,2013年2月7日下发文件,决定将原青岛中心金融担保事业部更名为青岛中心农村金融担保事业部,并同文任命马某荣为青岛中心农村金融担保事业部河北分区域总经理。《证明》另证实,某惠公司隶属于青岛中心农村金融担保事业部管理,而事业部属于新某某股份有限公司下属二级经营单位。由此可见,新某某股份有限公司只认可马某荣是其任命的农村金融事业部河北分区域总经理职务,并不认可马某荣在某惠公司存在任何职务,否则在证明中不可能不提及,而且从该证明的表述看,马某荣的河北分区域同某惠公司都是在事业部下平级的经营单位,马某荣不可能是某惠公司河北区域总经理。

因此,马某荣2013年2月被新某某股份公司任命为新某某股份有限公司农村金融事业部河北区域总经理,2017年5月19日被新某某股份公司免去农村金融事业部河北区域总经理职务,新某某股份公司对马某荣职务的一任一免,都是正式任免文件,有头有尾,有凭有据,十分清楚,并且作为某惠公司上级公司的新某某股份有限公司出具的证明文件也只承认马某荣是六和股份青岛中心农村金融担保事业部河北分区域总经理,根本不承认马某荣是某惠公司河北区域总经理。某惠公司称马某荣是某惠公司河北区域总经理,却没有任何任命文件,某惠公司是注册资金上亿元的大公司,任命一方诸侯连个任命文件都没有,令人难以置信,这样的事实主张根本不应被公正的法庭所采信。

(五)关于某惠公司提交的马某荣参加某惠公司会议的相关通知、会议纪要、报到签名等证据,也不能直接证明马某荣是某惠公司河北区域总经理:

从这些证据中可以看到,对马某荣的身份的表述都是河北区域总经理,至于是新某某股份公司农村金融事业部的河北区域总经理还是起诉书所说的某惠公司河北区域总经理,这些材料中没有直接体现,但是,马某荣参加的这些会议都是新某某股份公司农村金融事业部的会议,在会议文件中表述的河北区域总经理当然是指新某某股份公司农村金融事业部的河北区域总经理,这一点也跟新某某股份公司的任命文件相互印证。

唯有某惠公司提供的一份2016年11月29日某惠担保公司三北区域11月份会议的通知,是某惠公司三北区域的会议,而且召集人应当是马某荣。但是,马某荣提出,他经过回忆,这次会开过,但感觉会议通知的题头不对,有可能被变造过,关于这一点,因某惠公司提供的这份会议通知是复印件,我们要求法庭调取原件核实该份证据材料是否存在变造和篡改。并且,即便该通知内容属实,因某惠三北区域的业务此前都是依托于马某荣的天津合作社开展,并且,马某荣是某惠的上级管理部门青岛中心农村金融担保事业部任命的河北分区域总经理,在三北区域职务最高,由其召集某惠三北区域业务经理参加,共同促进业务发展,也符合常理,不能就此证明马某荣是某惠公司河北区域总经理。

(六)某惠公司人员和少数养殖户的证言:

首先,侦查卷中调取的养殖户证言只是所有养殖户中的极少数,并未对河北区域的所有养殖户进行调查,这种选择性的调查证明力极其有限,这几个养殖户不知道合作社和马某荣不代表所有的养殖户都是如此,并且被调查的养殖户称都不认识马某荣,他们的证言也同样无法证明马某荣是某惠公司河北区域总经理。并且公诉人用来证明马某荣是某惠公司河北区域总经理、合作社没有开展业务的那些言辞笔录证据,在证明力上无法对抗新某某股份公司任免文件、某惠公司书面证明文书等书证,并且作证的都是某惠公司工作人员和少数养殖户,某惠公司是集全公司之力在对付马某荣,有些养殖户为了逃避欠马某荣的债务和求得某惠公司下一步在融资方面的支持,其证言也难以保证真实性。并且,因为公诉机关采取的是合作社所收客户资金都应当交给某惠公司的指控逻辑,仅靠少数养殖户否认与合作社存在业务的证言,无法推出河北所有养殖户都与合作社没有借贷业务的结论。总之,靠这些存在利害关系,且数量很少的证人证言根本不能推翻多份强有力的书证,更不能达到排除合理怀疑的证明标准。

(七)公诉人所持马某荣既然自主创业公司就不该为他缴纳社保、发放工资,也不会派自己的业务员供马某荣使用,更不该向马某荣支付利润的观点,辩护人认为只是一种偏见。

马某荣已经向法庭说明,农村金融事业部总经理宫某兰要他出去自主创业,仍然是围绕新希望饲料产业链开展业务,是在某惠公司等事业部下属公司不能到省外开展业务的情况下,通过马某荣个人创办合作社,既可以规避法律风险,又可以为新希望的主营饲料销售业务拓展市场。具体做法是由合作社通过饲料厂、食品厂以及某惠公司派遣的业务人员联系养殖户,由合作社为养殖户提供融资借款购买新希望生产的饲料,通过合作社的业务促进新希望产业链的业务。而且相关书证显示,事业部对马某荣的河北区域的绩效利润考核,每年都是名列前茅,说明以天津合作社为经营实体的河北区域确实对新希望产业链的发展做出了突出的贡献,也正因为如此,新希望的高管纷纷卖掉手中新某某的股份,入股马某荣的合作社。新某某在马某荣已经自主创业的情况下依然给马某荣发工资、交社保,派某惠公司的业务员供马某荣调遣,承诺给马某荣利润,是因为马某荣可以为新希望产业链创造更大的利润,这个利润比他们给马某荣的要多得多。众所周知,在更大的利益面前,适当的付出是合理的,这才是聪明的企业经营之道。这样看,就十分合理。

四、起诉书认定天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社通过pos机刷卡方式收取的资金都是某惠公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽养殖款,明显证据不足,不应认定:

(一)认定上述资金是“某惠公司代为保管的”明显证据不足:

这部分资金都是通过马某荣经营的天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社的pos机和银行账户收取的,由此证明与养殖户发生业务的是该专业合作社和马某荣,并且马某荣的亲属可以提供天津和丰裕农专业合作社与养殖户签订的大量借款担保合同和其他借款资料,而且这些借款都是养殖户自己通过联保的方式进行的担保,并未通过某惠公司担保,由此足以证实养殖户是向合作社借款再由合作社银行账户转到饲料厂银行账户,养殖户销售畜禽产品后再把从合作社借款的本息打到合作社账户。而起诉书认为资金都是某惠公司代管的,就应当对此主张负举证责任,应当提供某惠公司对天津合作社POS机账户中每一笔资金都有基于法定或约定的事由享有代管权的一系列证据,但是,很明显,某惠公司几乎没有提供出借款担保合同,提供了一份其真实性其也存在重大疑点:

比如侦查卷第 ?卷提供了梁云璋、杨书贵、李燕苗的借款资料。其中只有梁云璋有借款合同和担保合同,这也是某惠公司唯一提供了借款合同和担保合同的客户。但是,梁云璋是山西客户,并非属于某惠公司河北区域客户,而公诉机关指控的是马某荣作为某惠公司河北区域总经理职务侵占某惠代管的河北区域养殖户的款项,显然地域都不符,并且其借款手续中借款方和担保方都是某惠担保,违背常识常理,疑似假证;杨书贵一组证据中,既没有借款合同也没有担保合同,如何证明其资金来源?并且,担保金额与出借金额也不相符,而且公安机关调查的证人是养殖户杨书印,而提供的担保申请书、POS机刷卡入账回单以及其他交易资料、凭证中有的署名是杨书印,有的是杨书贵;并且,某惠公司及其人员称不知道天津合作社,那么,案卷中由李某祥提供的梁云章、杨书印银行卡在天津合作社刷POS机的回单都是从哪里来的?涉及证据来源问题,公诉人需要解释清楚。关于李燕苗的借款,公安机关认为李燕苗的款项刷POS机进入合作社账户后,被转入赵某霞账户后又转入了杨文明的账户,但是,尽管银行流水显示当时合作社资金账户确实有资金转入赵某霞账户后在转入杨文明账户的事实,但是因为资金是种类物,没有证据证明转到赵某霞账户的资金中一定包含李燕苗这笔钱,并且,公安机关调取的李燕苗的丈夫暴晓强的证言证实这笔贷款他们正常收到了,后来也正常归还了,可见马某荣并未挪用李燕苗的钱。

辩护人认为,只要公诉机关不能对2016年全年的合作社账户流入资金的每一笔都提供出一对一的客户刷卡入账资金的来源的清楚、确切证据,以及客户借款由某惠公司受客户委托代管的协议等书证,就没有履行相应的举证责任,就不能证明合作社收取的资金的来源和性质,也不能证明某惠公司有权代管这些资金,就不应当提出合作社账户资金都是某惠公司代管资金的事实主张。但从目前公诉机关提供的证据看,其显然没有尽到上述举证责任,无法证明指控事实成立。

因此,在案证据明显不能证明天津合作社收取的资金都是某惠公司有权代管的资金。既然如此,就没有任何理由要求天津合作社收取的客户贷款本息全部存入某惠公司指定的银行账户。

(二)在案证据足以证明天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社是马某荣依托新希望集团产业链体系开展业务的个人自主经营创新创业项目,该合作社在新希望集团的支持下成立并开展工作:

1、马某荣向法庭提供的某惠公司于2013年3月20日出具的《证明》已经清楚证实:

“各饲料厂及食品厂马某荣在京津冀地区成立的合作社,是马某荣个人自主经营创新创业项目,自负盈亏,业务围绕产业链开展,请给予必要的办公、住宿支持。”

这份《证明》的来历马某荣已经说明:2013年2月,马某荣被新某某股份公司任命为农村金融事业部河北区域总经理。此前,事业部负责人宫某兰找马某荣谈话,说马某荣能力强,业务关系熟,叫马某荣自主创业,建立合作社,打造产供销一条龙业务平台。因济南某惠依照法律规定不能开展山东省外业务(关于该事实,辩护人提交的关于融资性担保公司及其分支机构的设立条件等法规性文件可以印证,并且,这也是某惠公司不能提供河北区域客户签订的借款担保合同的根本原因),宫某兰叫马某荣也结合某惠担保业务,帮着某惠把规模做大。于是马某荣就到了京津冀地区。期间,为了在合作社成立前后开展业务的方便,某惠公司为马某荣出具了这份证明。

马某荣在天津的合作社是自主创业项目,某惠公司专门出具了证明文件并加盖公章予以证明,铁证如山,不容抵赖。除非公诉机关拿出确切的证据证明这份证明是假的,否则任何人、任何力量都不能否认这份书证的真实有效。

2、马某荣设立合作社租赁的办公地点、银行结算账户申请设立等情况进一步证实了新希望集团对合作社成立并开展业务以及通过合作社的pos机进行客户资金结算的事实知情且支持:

结合马某荣的供述和马某荣亲属提供的证据材料,可以认定,马某荣一开始想在北京注册成立北京和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社,当时所准备的资料、填报的设立申请书现在还有留存,并且还同北京新希望农牧科技有限公司签订了房屋租赁合同,北京新希望农牧科技有限公司将位于通州区聚合一街两间办公室共48平方米无偿提供给马某荣拟成立的北京和丰裕农合作社使用。

工商登记资料显示,北京新希望农牧科技有限公司是由新某某股份有限公司和新希望河内有限公司共同投资成立的公司,其愿意无偿把办公室提供给马某荣拟成立的合作社无偿使用,也足以证明马某荣在京津冀地区成立合作社当时新希望集团是知情且支持的。

但在提交了设立北京淡水鱼养殖合作社的申请并租赁了房屋后,注册申请却迟迟没有获得北京市通州区工商部门的审核通过。并且马某荣通过咨询得知成立合作社的申请在河北省也很难通过,不得不考虑到天津申请。直到2014年7月份,马某荣才在天津正式注册成立了天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社。并且,在天津和丰裕农合作社申请设立的相关手续,以及银行开户手续都是在某惠公司业务经理高洪华的协助下办理的,合作社申请的pos机,根据高洪华的证言,是在某惠公司业务经理张贺的要求下,经马某荣同意以合作社的名义申请,由高洪华去办理的。(见补充侦查卷第二卷43-44页高洪华笔录)

某惠公司人员丁浩也证实,某惠公司内勤李超负责保管客户的银行卡,也负责刷pos机,POS机小票上是天津一家合作社的名字。(见证据材料卷第2卷66页)

某惠业务经理杨新杰也证实,河北区域财务内勤刷卡划转养殖客户资金时,用的是马某荣的合作社的pos机及其账户。(证据材料卷第2卷72页)

另外,某惠公司派到河北的财务人员任成霞的证言证实“客户的银行卡保管在某惠公司河北区域,由业务人员和内勤负责刷卡,资金刷到pos机对应的账户,随后再转到我或者马某荣的账户(某惠公用卡)”“有些钱是从pos机对应的合作社的账户转过来的”“这个合作社的名称我没有专门记,某惠公司河北区域使用的pos机就是这家合作社的”(见补充侦查卷第6-2卷19页)。由此可见,某惠公司派往河北的财务、业务人员都知道合作社及pos机的存在,并且新希望集团河北的饲料销售资金结算都是使用合作社的pos机账户进行结算,这些都是在河北区域工作的某惠公司业务、财务人员均公开知道的事实,说明马某荣的天津合作社从未对某惠公司隐瞒,而且由某惠公司人员操作合作社pos机账户接收、划转客户款项。

既然某惠公司派往河北区域的业务经理、财务人员都知晓马某荣的天津合作社,以及POS机结算银行账户,就无法排除某惠公司也同样知晓这些,也就足以印证在2016年6月份集团公司决定对合作社业务整改前,马某荣的天津合作社是新希望集团所知晓并支持下成立的,合作社是依托于新希望产业链运营、与某惠公司存在业务合作关系的独立经营主体的事实。

(三)在案证据足以证明,马某荣的天津合作社放贷资金中有大量马某荣及其亲友、新希望高管、同事投入的入社资金,也存在部分向其他合作社拆借的资金,这些资金是合作社的自有资金,以这些资金放贷收回的本金和利息不应该转到某惠公司指定的银行账户:

1、新某某农村金融事业部会议纪要、新某某股份审计监察部审计报告已证实天津合作社的资金中存在向社会个人及新希望集团职工进行的融资:

前面提到的新某某农村金融事业部会议纪要、新某某股份审计监察部审计报告两份文件中,都已经证实马某荣所在的河北区域存在向社会个人大量融资的情况。尤其是审计报告中明确证实马某荣在河北“以合作社为运营实体,向社会个人、希望金融、银行及内部拆借等方式融资,将融资款以社员担保借款方式打入相应的饲料公司或社员个人银行卡,社员到期还本付息”的经营模式,进一步证实马某荣在河北的业务都是以合作社为运营实体,融资和放贷都是通过合作社进行的,融资款有较大一部分来自社会个人和新希望高管、同事。

而会议纪要中孙某民常务副总裁强调的“经理人资金”的清退问题,则初步证明了合作社放贷资金中的“经理人资金”的存在。

2、赵某霞提供的书证直接证明了合作社运营资金中社会个人融资款的大量存在:

马某荣之妻赵某霞在本次庭审前提交了部分马某荣在案发以前委托她保管的书证材料,其中由任成霞开具的收取马某荣、赵某霞、马某荣的亲友、新希望集团的高管、同事等“入社资金”的收据五十多份,金额大约在上千万元。这些借据绝大部分是2015年的,少数是2014年的。很明显,这些都是天津合作社向包括新希望集团高管、职工在内的社会个人融资的款项,用来向养殖户放贷。天津合作社平时放贷的资金,很大一部分是通过这个渠道筹集的。

3、任某霞的证言进一步证实了孙某民所称的“经理人资金”就是新希望职工、高管出借给天津合作社的“入社资金”:

任某霞的证言(见补充侦查卷第二卷19-20页)则进一步证实了孙某民副总裁所说的“经理人资金”就是新某某集团的员工投过来的钱,要定期付给他们利息的。但是,任某霞不承认这些资金有借款手续。赵某霞提供的由任成霞出具且注明“入社资金”的这些收据证明任成霞在这一点上做了伪证,并且这些钱是新希望集团高管和职工个人借给合作社使用的钱。

到此为止,事实上已经充分证明,即便天津合作社POS机账户收取的所有资金都是养殖户的借款资金和畜禽销售款,但由于合作社本身存在大量的放贷业务,而放贷资金有很大一部分来源于合作社自行向社会个人(包括新希望集团的职工个人)融资的款项,这是合作社的自有资金,这些资金在回收以后不应当打入某惠公司指定的银行账户,因此,起诉书认为不全部打入某惠公司指定账户就是侵占,是完全不能成立的。

(四)某惠公司提供的天津合作社pos机刷卡及记账明细表中,有部分刷卡、入账资金没有记载刷卡客户名。这些款项究竟是谁的款项,为何刷卡、记账,没有查明,存在重大疑点,应当予以查明。

五、马某荣之妻赵某霞提供的她保管的天津淡水鱼养殖专业合作社与养殖户签订的700多份借款担保合同,足以证实天津合作社pos机的入账资金,基本都是合作社自身的业务,与某惠公司无直接关系,某惠公司无权要求合作社将所收入资金全部打入其所使用的账户:

赵某霞提供的天津合作社与河北养殖户签订的借款担保合同、借据等证据,很多客户名称和借款金额都与某惠公司提供的天津淡水鱼养殖合作社pos机账户中的刷卡、记账事项相吻合,并且这些借款手续中均是借款人自己提供保证人予以担保,并无某惠公司提供担保,由此足以证明pos机刷卡进账的都是天津合作社以自有资金开展的借贷业务,并且已经实际履行,相关业务与某惠担保无关,某惠公司无权要求合作社将所收入资金全部打入其所使用的账户。即便假设这些业务中有某惠提供的担保,也只是担保关系,产生的是代偿后的民事追偿,不属于刑法职务侵占罪调整的范畴,依法不应当作为刑事案件办理。

六、起诉书关于被告人马某荣将某惠公司的相关账目拿走的指控查证事实不清、证据不足:

第一,只有李超证言,没有其他证据,不能证实马某荣拿走了某惠公司的合同、保管的客户银行卡;

第二,李超说马某荣拿走了冀南办事处保管的所有合同,那么,这些合同是什么合同,以及这些合同究竟是合作社开展借款业务的合同,还是某惠公司开展业务的合同,没有证据证实,完全不能排除马某荣带走的是自己合作社的合同,而这些合同原本就该由马某荣持有。目前马某荣亲属处确实存有大量合同,都是合作社和养殖户签订的借款合同,我们已经向法庭提交了这些证据。

综上,辩护人认为,出于开拓省外饲料销售市场、规避法律风险的需要,新某某股份农村金融担保事业部允许被告人马某荣以双重身份:一是新某某股份公司农村金融事业部河北区域总经理,二是马某荣自主创业自行开办的天津淡水鱼养殖专业合作社的负责人,通过天津合作社围绕新希望产业链独立开展业务,为新希望产业链拓展河北区域市场,为此,新某某股份有限公司给马某荣保留相关待遇并在办公、住宿、人员、利润、费用等方面提供相应支持和回报。马某荣开展的放贷和资金回收的业务都是在其独立经营的天津淡水鱼养殖合作社的“为成员采购相应生产资料”这一工商登记核准的业务范围内开展的业务,其业务的主要内容是使用合作社通过自行融资获得的自有资金为合作社旗下的河北养殖户提供借贷资金,以此为条件养殖户要向新希望集团在河北开办的饲料厂购买饲料,也向新希望集团在河北开办的食品厂出售畜禽,从而实现合作社业务与新希望产业链的协同发展。而天津合作社筹集、放出和收回的借贷资金都来源于合作社向社会个人筹集的自有资金及其运营收益。因此,马某荣的天津合作社是使用自有资金借款给养殖户采购生产资料的经营实体,在资金和业务上与某惠公司都没有直接关联,这就是本案的事实真相。至于某惠公司是否参与合作社业务的担保,是一个民事法律问题,不属于本案裁判的范围,应另行提起民事诉讼解决。

综上,起诉书对被告人马某荣的指控缺乏事实和法律根据,请人民法院即时宣告马某荣无罪,予以释放。

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辩护人:山东求是和信律师事务所

律师 窦荣刚 杨卫华

二零一九年四月二十六日


马某荣涉嫌职务侵占罪案辩护词

2019-06-25

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